Uma das perguntas mais corriqueiras quando se trabalha com direito imigratório para os EUA é: “o caso do meu amigo é igualzinho ao meu e deu certo, por que o meu pode não dar?” ou pior: “o caso do meu amigo é igualzinho ao meu e por que o meu não deu certo?”.

Na realidade esta questão tão simples nos remete a questões muito interessantes e profundas sobre o Direito, sobre como é o Direito Americano e também sobre a lógica jurídica americana, já tão bem já trabalhada por filósofos do Direito como o Professor Ronald Dowrkin[1].

Neste artigo tentarei responder as questões acima, não sob a ótica estritamente acadêmica e complexa, mas sobretudo aplicando as teorias do direto à prática.

Primeiramente é muito importante que reste claro que, em regra, os não são casos iguais, mesmo que sejam muito parecidos e mesmo que tramitem sob a mesma lei imigratória. Se pegarmos dois casos caso de visto permanente (Green Card) pelo casamento, por exemplo, eles podem ser no máximo semelhantes, mas cada caso possuirá peculiaridades que devem ser consideradas tanto pelas partes envolvidas, como pelos advogados e agentes de imigração.

Dessa forma, somente por este ponto, a pergunta já deve ser diferente: “meu caso se assemelha com o do meu amigo, mas por que o dele deu certo e o meu pode não dar?”. Não se trata de questão de semântica, mas de características de cada caso: pessoais, idade, tempo, duração, documentos etc.

Um outro fator importantíssimo é entender que a base do Direito Americano é substancialmente diferente da base do Direito Brasileiro.

No Brasil, tal qual ocorre em vários países europeus e sul-americanos, o Sistema Jurídico é denominado de Civil Law, enquanto que o Sistema Jurídico Americano é denominado Common Law.

Em apertada síntese, o Common Law é um sistema jurídico construído muito mais por precedentes judiciais do que por normas detalhadas, ou seja, fundamenta-se na percepção casuística de cada caso, por isso que quando estamos assistindo filmes de tribunais americanos, o advogado de defesa perde durante o filme todo, mas no último momento, do último bloco entra correndo um assistente do advogado com um pedaço de papel e entrega para o advogado que ganha a causa alegando que há um precedente dos Estados Unidos versus Fulando, julgado em mil oitocentos e “guaraná com rolha”, semelhante ao processo em questão, que deu ganho de causa para o Fulano e no final o Juiz emite uma decisão muito peculiar e estranha, aos olhos acostumados com o Direito Brasileiro.

O Civil Law é um sistema de origem romana, cuja essência baseia-se na formação do Direito pela Lei, que nasce obedecendo um processo legislativo e que deve ser utilizada na resolução dos problemas jurídicos, por essa razão uma frase muito comum no Brasil sobre o Juiz é: “dá-me os fatos (para o juiz) que eu te darei o Direito / Lei”.

Essa peculiaridade principiológica no sistema jurídico impacta diretamente nas decisões judiciais e nas decisões administrativas de cada Estado, ou seja, em linhas gerais, pelo simples fato de um país adotar um ou outro sistema jurídico, isso já impacta nas decisões de seus agentes públicos.

Dessa forma, os países que adotam o Civil Law, como o Brasil, a Constituição, as Leis Ordinárias, as Leis Complementares, Decretos, Súmulas, Portarias, Resoluções, Leis Orgânicas, Leis funcionais limitam muito a atuação do Agente do Estado, que possui pouca ou quase nenhuma liberdade para atuar fora dos limites legais, ou seja, juridicamente, existem momentos que o agente público possui certa discricionariedade (liberdade de escolha) e outros que ele não possui nenhuma discricionariedade, ou seja, possui apenas o Poder Vinculado à Norma, devendo cumprir exatamente o que está descrito nas normas, sob pena de responsabilidade funcional.

Por sua vez,  no Sistema Common Law o agente público do Estado, diante da inexistência de tantas normas para regulamentar a sua atuação, possui uma liberdade maior para interpretar as normas e o Direito, o que juridicamente dizemos, o agente do Estado possui mais discricionariedade.

Para facilitar, utilizando o exemplo do meu ex-Professor de Direito Administrativo, Professor Romeu Felipe Bacelar, o Poder Vinculado é um trilho de trem, onde os trilhos são as leis e o Agente do Estado (servidor público) é uma locomotiva que deve andar exatamente nos trilhos de trem, sob pena de acidente e todos os acidentes devem ser punidos.

A discricionariedade, por sua vez, é um desvio no trilho do trem, onde o agente do estado pode escolher o caminho a seguir, mas sempre nos limites da lei.

O que ocorre no Common Law é que o agente do estado possui muitos “desvios de trem” e podem atuar mais livremente do que no Civil Law e, por isso, que vemos situações semelhantes sendo decididas de maneira diferente, o que é aparentemente sem sentido, ou como costumo brincar: “os Estados Unidos é um país ao mesmo tempo cheio de regras e sem nenhuma regra”, veja só:

Um amigo meu, dirigindo uma Van de Trabalho na Flórida, acabou, por distração, não vendo uma placa que proibia virar a direita no sinal vermelho (pois em regra pode fazer isso na Flórida, chama-se stop and go). Um policial o parou e para sua infelicidade ele havia esquecido a carteira em casa, inclusive sua habilitação. O que aconteceu? O policial pediu o nome dele, conferiu no sistema, viu que ele era habilitado e deixou ele ir embora, sem multa e sem notificação verbal (warning).

Um outro caso semelhante, minha esposa, dirigindo na Flórida, ao sair da rodovia I-95, não viu uma placa de STOP (Pare) e passou direito; o policial deu-lhe um warning e pronto.

E um terceiro caso, noticiado em um famoso jornal da Flórida, uma moça estava parada com seu carro no semáforo com sinal vermelho, veio um rapaz e bateu com o carro na traseira; o policial verificou que ela estava já ilegal nos EUA e chamou o ICE – Immigration and Customs Enforcement e ela esta passando por um processo de deportação.

Veja temos 3 casos aparentemente semelhantes de trânsito que tiveram resultados muito diferentes; isso ocorre porque o agente público, policial, possui discricionariedade para tomar decisões, muito mais que no sistema jurídico brasileiro.

Tal situação não é diferente quando estamos no USCIS – US Citizenship and Immigration Services. O agente de imigração na análise do processo e entrevista, mesmo estando direcionado pela legislação imigratória, possui muita discricionariedade para interpretar a lei imigratória e é por isso que casos semelhantes podem ter resultados muito diferentes, mesmo sendo o mesmo advogado e a mesma lei sendo aplicada.

Então o que fazer para ter sucesso em um processo migratório?

1. Utilize o paradigma do caso do seu amigo como referência, mas não como garantia de sucesso;
2. Faça um planejamento migratório;
3. Escolha o visto certo para o seu caso;
4. Tenha em mãos os documentos que comprovem que você preenche os requisitos do visto escolhido, pois não basta você preencher os requisitos, você tem que provar que você preenche esses requisitos;
5. Muito cuidado com informações colhidas de amigos, vizinhos, conhecidos ou pessoas na internet que não conhecem a legislação americana amplamente, pois embora com boas intenções, as informações podem estar erradas e comprometer todo o seu processo migratório;
6. Prepare-se para uma grande mudança cultural e na língua;
7. Contrate um bom e experiente advogado americano de imigração para te auxiliar.

Com essas precauções fundamentais, mesmo que seu caso, por discricionariedade do agente migratório, resulte em uma interpretação muito divergente da norma, como nós chamamos, escatológica, um bom advogado saberá manejar os recursos administrativos e judiciais cabíveis para resguardar o seu direito.

Parabéns a todos pela busca do conhecimento

Um forte abraço para todos

Professor Ahyrton Lourenço Neto

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[1] Filósofo, jurista e professor de direito da Universidade de Nova York, College London, Yale e Oxford.